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2015年注册税务师《相关法律》：渎职罪

来源：高顿网校 2015-04-28

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　　一、徇私舞弊不移交刑事案件罪

　　(一)徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成特征

　　1.客体是行政机关的行政执法活动秩序和司法机关正常的刑事司法活动秩序。

　　2.客观方面表现为行政执法人员利用职务之便，徇私情私利、伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

　　3.主体必须是行政执法人员，具体是指在工商、税务、监察等依法具有行政执法权的行政机关中承担执法工作的公务人员。

　　4.主观方面必须是出于故意。

　　(二)徇私舞弊不移交刑事案件罪的认定

　　1.注意区分罪与非罪的界限

　　(1)以行为人是否具有不移交刑事案件的故意区分罪与非罪

　　构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求行为人主观上具有不移交刑事案件的故意。如果不移交刑事案件这一现象背后没有徇私情、私利，不是出于故意，而是对案件性质认识错误，或者因工作失误不移交的，不构成本罪。

　　(2)以不移交刑事案件是否属于“情节严重”区分罪与非罪

　　“情节严重”是构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定要件，即不移交刑事案件情节严重的以犯罪论处，否则属于一般的违法行为。“情节严重”的判定是指涉嫌下列情形之一：(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;(2)不移交刑事案件涉及3人次以上的;(3)司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;(4)以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;(5)行政执法部门主管领导阻止移交的;(6)隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的;(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的。

　　2.注意区分徇私舞弊不移交刑事案件罪与其他犯罪的界限

　　(1)徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别

　　两罪的区别在于：①犯罪主体不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，即对犯罪行为没有侦查、检察、审判等司法权的行政执法人员;而徇私枉法罪的主体是司法工作人员，即对犯罪行为具有侦查、检察、审判等职责的人员。

　　②犯罪客观方面不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面仅指行为人为徇私情私利，故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交;而徇私枉法罪的客观方面则包括三个方面，即对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，或者故意违背事实和法律作枉法裁判。

　　③徇私舞弊不移交刑事案件罪要求情节严重的才构成犯罪，而徇私枉法罪中的行为构成犯罪则没有“情节严重”的要求。

　　提示：两罪的共同点在于：主观上都出于故意且为徇私情私利;客观上都可能对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追诉。

　　(2)徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的界限

　　两罪的区别在于：

　　①徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放纵走私罪的主体是海关工作人员，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品负有追究职责的国家机关工作人员。即后两个罪的犯罪主体都是特定的行政执法人员。

　　②徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法过程中，而放纵走私罪则发生在海关执法过程中，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪则发生在有关产品质量管理的行政执法过程之中，即后两个罪都是发生在特定的领域之中。

　　③徇私舞弊不移交刑事案件，是指行政执法人员已经介入对违法案件的查处，本应移交司法机关而不移交;而放纵走私罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，则是指行为人明知有走私行为、制售伪劣商品犯罪行为，应当查处而不查处。

　　提示：放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之处在于：犯罪主体都是从事执法活动的人员;犯罪主观方面都是故意犯罪，都出于徇私动机;犯罪客观方面都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。

　　(3)徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系

　　行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪这两个罪，两罪之间存在牵连关系，按照我国《刑法》理论和第三百九十九条的规定，应以一个较重的罪定罪处罚，即应从一重罪处罚。

　　(三)徇私舞弊不移交刑事案件罪的处罚

　　根据《刑法》第四百零二条的规定，犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的，情节严重的处三年以下有期徒刑，造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。

　　二、徇私舞弊不征、少征税款罪

　　(一)徇私舞弊不征、少征税款罪的构成特征

　　1.客体是国家税务机关正常的税收征管秩序。

　　2.客观上表现为行为人违反税收法规徇私舞弊，不征或者少征税款。致使国家

　　税收遭受重大损失的行为。“重大损失”的具体标准，是指涉嫌下列情形之一：(1)徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达l0万元以上的;

　　(2)上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的;

　　(3)徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的;

　　(4)其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

　　3.主体是税务机关的工作人员。

　　4.主观上是故意。

　　(二)徇私舞弊不征、少征税款罪的认定

　　1.分清罪与非罪的界限。在税务机关采用定期定额征收方式导致少征税款或者纳税人提供虚假材料骗取减免税出现的不征或者少征税款，以及因税务人员业务素质原因造成的少征税款等情况下，因税务人员没有徇私舞弊的主观故意，不能认定为有罪。

　　2.划清与玩忽职守罪的界限。主观上的故意或者过失是区别徇私舞弊不征、少征税款罪和玩忽职守罪的标志。税务人员在税收工作中严重不负责任，不征或者少征税款，致使国家税收遭受重大损失的，对责任人员应追究玩忽职守罪。

　　3.划清与滥用职权罪的界限。主体是否是税务人员是区别徇私舞弊不征、少征税款罪与滥用职权罪的标志。非税务人员超越职权，擅自作出减免税决定，造成不征或者少征税款的，应该追究责任人员滥用职权罪的法律责任。

　　4.划清与徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪的界限。客观上，税务人员发售的发票造成不征或者少征税款的，构成徇私舞弊不征、少征税款罪;如果违法办理发售发票、抵扣税款或者出口退税的，则应定为徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪。

　　5.税务人员与纳税人勾结，不征或者少征应征税款的，应按逃避缴纳税款罪或者逃避追缴欠税款罪的共犯论处。

　　6.如果税务人员利用职务上的便利，索取、收受纳税人财物，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，应当以徇私舞弊不征、少征税款罪和受贿罪数罪并罚。

　　(三)徇私舞弊不征、少征税款罪的处罚

　　根据《刑法》第四百零四条的规定，犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

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