注会《经济法》第九章科目辅导(9)

二、保证

　　保证合同必须采用书面形式。保证合同是要式、单务、 无偿、诺成的合同。
 

　　【例题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证?

　　A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　【答案】：ABC

　　【解析】：(1)所称保证，是指第三人(保证人)和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人(保证人)按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，故BC正确;(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，故A正确; D项属于抵押而非保证，因此D项错误，不选。
 

　　(一)保证人

　　保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，但法律对保证人有相应的限制。

　　1、主债务人不得同时为保证人。

　　2、国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。

　　3、以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经营活动的除外)。

　　4、企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　5、企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　6、保证人必须有代为清偿债务的能力。

　　解释：不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
 

　　(二)保证方式

　　1、一般保证和连带责任保证

　　(1)履行保证责任时，一般保证有先后顺序(先债务人后保证人)，连带责任保证没有先后顺序;

　　(2)采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)关于先诉抗辩权

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
 

　　2、共同保证(376)

　　(1)按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　提示1：连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　提示2：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。