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2015注册会计师《经济法》知识点精讲:第四章(3)

来源：高顿网校 2015-02-27

　　第三节合同的担保

　　担保法律制度概述

　　(一)反担保

　　1.担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保，这种由债务人或者第三人向该担保人提供的担保，相当于原担保而言被称为反担保。

　　2.反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”(但不包括“保证”)，也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。

　　3.留置和定金不能作为反担保方式。

　　(二)担保合同的效力与担保责任

　　1.担保合同无效

　　(1)主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效而导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　2.主合同解除：担保合同仍然有效

　　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。

　　保证

　　1.保证合同

　　(1)保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　(2)保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

　　(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。(2012年单选题)

　　(5)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　2.保证人

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　(2)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。(2005年案例分析题)

　　(3)企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　(4)不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　3.保证方式

　　(1)一般保证

　　一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　(2)连带保证

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。

　　4.共同保证(保证人≥2人)

　　根据保证人是否约定了各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

　　(1)按份共同保证

　　保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证

　　①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

　　②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　5.保证责任

　　(1)保证担保的范围

　　当事人对保证担保的范围可以进行约定;没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　(2)债权人转让债权

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(3)债务人转让债务

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　(4)主合同的变更

　　未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　6.保证、抵押并存

　　(1)物保由主债务人提供：先主后次

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　(2)物保由第三人提供：没有先后顺序

　　①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

　　②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　7.保证期间

　　(1)根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　8.保证的诉讼时效

　　在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。连带保证从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期间，按照《民法通则》的规定应为2年。

　　(1)一般保证

　　①一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

　　②一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　(2)连带保证

　　①在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。

　　②债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　③保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　9.保证人不承担责任的情形

　　有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　10.其他规定

　　(1)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

　　(2)保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　(3)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　定金

　　1.定金数额不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%的，超过部分无效。

　　2.定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　3.定金罚则的适用

　　(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　(2)因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

　　(3)在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　(4)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　(5)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

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