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2015注册会计师考试《经济法》考点解析：合同的担保之保证

来源：高顿网校 2015-05-18

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　　保证概念：指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　1.保证人

　　(1)主债务人不得同时为保证人。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　(3)企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　(4)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人;但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　2.保证方式

　　(1)一般保证的保证人享有“先诉抗辩权”，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。

　　(2)有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(3)一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　3.保证责任

　　(1)保证担保的范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。

　　(2)债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(3)债务人转让债务

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　(4)未经保证人同意的主合同的变更

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　4.保证期间

　　(1)当事人可以在合同中约定保证期间;

　　(2)没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;

　　(3)约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　5.保证的诉讼时效

　　在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。在连带保证，从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限为2年。

　　6.共同保证

　　(1)连带共同保证

　　①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

　　③已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　(2)按份共同保证

　　按份共同保证是保证人“与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　7.共同担保(人保+物保)

　　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，“债务人自己提供”物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;“第三人提供”物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　8.其他规定

　　(1)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

　　(2)保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　(3)债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担“连带”赔偿责任。

　　(4)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

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