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注册会计师考试经济法预习讲义第三章（5）

来源：高顿网校 2015-05-26

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　　第五节　担保物权

　　一、担保物权概述

　　(一)担保物权的概念与种类

　　以担保债权实现为目的的物权，为担保物权。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

　　1.《物权法》规定了抵押权、质权与留置权三种担保物权。

　　2.担保物权可分意定担保物权与法定担保物权两类。

　　(1)意定担保物权由当事人合意而设立，如抵押权与质权;

　　(2)法定担保物权则在符合法定要件时直接由法律设立，不需要双方当事人的合意，如留置权。

　　(二)担保物权的特性

　　1.从属性

　　担保物权自身不能独立存在，系从属于债权的从属物权。担保物权不能脱离所担保的债权单独转让，所担保的债权转让时，担保物权随之转让;担保物权随债的消灭而消灭。

　　2.权利行使的附条件性

　　担保物权的行使条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。

　　3.优先受偿性

　　当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人可就担保物变价之后的价金优先于普通债权人得到清偿。

　　(三)担保物权的消灭

　　有下列情形之一，担保物权消灭：(1)主债权消灭;(2)担保物权实现;(3)债权人放弃担保物权;(4)法律规定担保物权消灭的其他情形。

　　二、抵押权

　　(一)抵押权的概念与特性

　　1.抵押权的概念

　　所谓抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。

　　2.抵押权的特性

　　(1)除拥有担保物权的一般特性外，抵押权还具有不可分性，即：

　　①一旦抵押物被用来提供担保，抵押物的分割、被担保之债的分割，不导致抵押权分割;

　　②抵押物部分灭失，剩余部分仍担保债之全部;

　　③债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭之效力。

　　(2)《担保法解释》规定：

　　①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

　　②抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　③主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。

　　④主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

　　但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　(二)抵押财产范围

　　1.一般规定

　　《物权法》规定：“下列财产可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通运输工具;

　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”

　　2.动产的浮动抵押

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由于设定此类抵押时抵押财产的范围尚未确定，而处于浮动之中，故称浮动抵押。

　　《物权法》规定，浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：

　　(1)债务履行期届满，债权未实现;

　　(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　(3)当事人约定的实现抵押权的情形;

　　(4)严重影响债权实现的其他情形。

　　【考题·多选题】(2010年)甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有(　)。

　　A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立

　　B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立

　　C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人

　　D.如在正常经营中第三人乙向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人

　　【答案】BCD

　　【解析】本题考核浮动抵押。浮动抵押必须经过“书面协议”，因此选项A错误，选项B正确;浮动抵押的设立是以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的，抵押权不能对抗善意第三人，因此选项C正确;在动产浮动抵押“确定”之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，因此选项D正确。

　　3.房地一体原则

　　(1)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　4.禁止抵押的财产

　　下列财产不得抵押：

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　【考题·单选题】(2009年?新)根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是(　)。

　　A.工厂的半成品

　　B.正在建造的船舶

　　C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

　　D.土地所有权

　　【答案】D

　　【解析】本题考核抵押物的范围。根据规定，下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　(三)抵押权的设定

　　1.抵押权设定行为

　　(1)设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　(2)《物权法》规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，抵押合同即便未经登记，效力亦不受影响。

　　2.登记

　　(1)登记生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

　　(2)登记对抗。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　另外，浮动抵押之抵押权亦自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。并且，浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　【例题·多选题】公民甲以自己所有的一套住房作抵押，向银行贷款10万元，并到有关部门办理了登记手续。在向银行贷款之前，公民甲已经向公民乙借款10万元，并以同一套住房与公民乙签订了抵押借款合同，但是一直没有办理登记手续。如果公民乙及银行的还款期限均到期，但甲无能力还款，下列说法正确的有(　)。

　　A.银行可以公民甲的住房折价或变卖受偿

　　B.因为公民甲的住房已经抵押，银行的抵押权无效

　　C.公民乙的抵押权无效

　　D.公民乙的抵押权在先、银行的抵押权在后，故公民乙应先于银行受偿

　　【答案】AC

　　【解析】本题考核抵押权的设立。以建筑物设定抵押的，未经登记，抵押权不能设立。因此，公民乙的抵押权无效，银行的抵押权有效。本题中，公民乙可以依据合同追究公民甲的责任。因为虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。

　　【例题·多选题】甲因向乙借款而将自己的一辆汽车抵押给乙，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后甲又将该汽车转让给不知情的丙，并办理了过户手续。如果甲逾期不能偿还乙的借款，下列说法正确的有(　)。

　　A.因没有办理登记手续，造成该汽车的抵押权没有设立

　　B.该汽车的抵押权自抵押合同生效时设立

　　C.因为丙属于善意第三人，乙无权要求丙退还该汽车

　　D.乙有权要求丙退还该汽车，以实现抵押权

　　【答案】BC

　　【解析】本题考核抵押登记。当事人以交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。

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