不久前结束的中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出要全面推进“依法治国”，建立社会主义法治体系。这说明我们的执政党和社会各界都意识到，法治建设在中国未来经济社会发展中的重要作用，是未来我们国家治理体系现代化建设的一个根本性的。我个人不是学法学的，也不是学政治学的，仅从自己的专业制度经济学的观点，谈点自己的粗浅看法。

 

　　从漫长的人类社会历史来看，尤其是从欧洲和北美近现代国家的历史来看，现代市场经济，必须且必定是个法治社会。从欧洲和北美国家的现代化历史来看，正是建立起了保护私有产权的法律制度和现代民主政治，才有西方近代以来市场经济发展，才有工业革命和西方世界的兴起。

 

　　1978年中国改革开放后，我们采取了发展市场经济的基本国策，逐步完成了从计划经济向市场经济体制的转型，到目前为止也在我国初步确立了市场经济的体制。中国经济过去30年的市场化过程，也创生了中国经济奇迹，即在改革开放后保持了36年多年的高速经济增长。中国经济市场化了，但是我们适应市场经济运作的完备的法律制度还没有完全建立起来。这就导致了在过去30年中国经济高速增长中产生种种社会问题，其中尤其是政府官员大面积的腐败而屡治不果，收入分配不断拉大，环境污染不断恶化，等等。目前中国的种种社会问题实际上表明，我国经济从整体上来说市场化了，但是与之相适应的法律制度和政治体制还不相匹配。因而，从整体考虑建立现代法治体系和现代国家制度，就成了21世纪中国所必需面临的一些国家制度建设的问题。

 

　　从目前的我国法律制度所存在的问题来看，十八届四中全会决定列举了如下几点：“必须清醒看到，同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈;部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是[*{a}*]干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。”

 

　　因此，中共十八届四中全会决定提出，要全面推进依法治国，建设社会主义法治国家。我们今天这个panel，正好也讨论这个问题。

 

　　在今天这个panel中，我没有时间展开讨论这个问题，这里只想讲两点个人的体会，即落实十八届四中全会决定，做到法治中国，看来关键还是要处理好两个关系：

 

　　（一），从理念上，我们要真正理解“法治”的真正含义，未来要处理好“法治”和“依法而治”的关系。

 

　　现行的《中华人民共和国宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”《宪法》第五条还明确规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

 

　　现行《宪法》说我们要建立一个“法治国家”，那么什么是“法治”？什么是“依法而治”? 从数千年的人类社会思想史来看， 要理解到底什么是“法治”，首先要弄清英文中“the rule by law”和“the Rule of Law”区别了。前者只能被翻译为“依法而治”和“用法（律）来治（理社会）”，因而还不是真正意义上的“法治”。只有“the rule of law”，即“法律的统治”和“法律之下人人平等”，才是我们所理解的“法治”、“法治社会”和“法治国”（在德文中为“Rechtsstaat”）。“the rule by law”和“the Rule of Law”可以同被翻译为中文的“法治”，但二者是有着重大区别的。其主要区别在于：前者内涵着法律仅为主权者（the sovereign —— 主要是皇室和政府）进行社会统治和控制的一种工具，并因而也潜含着这样一重意思：主权者永远“above laws”；而后者则内涵着“法律之下，人人平等”（即“Equal Justice Under Law”）的意思，即我们的宪法第五条所规定的“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”，都平权地受宪法和其他法律规则约束，在法律之下人人平等。

 

　　在21世纪，我们要建设一个现代化的法治国家，一定要把这种作为“The Rule of Law”的“法治”的基本理念变成我们全社会的共识。

 

　　当然，法治中国，是个基本制度建设问题，故我们我们不能完全停留在理念上，要落实在实处。要落实在实处，就要在国家制度的层面处理好“the Rule of Law”和“rule by law”的关系。“法治”和“依法而治”，对法学界和社会科学界研究者来说，应该是常识了。但是我们大多数人可能还不是很清楚。作为一个法学外行，我不敢班门弄斧，只是讲一下当代一位美国着名法学家富勒（Lon Fuller）的见解。照富勒看来，宪法，实际上是人民与政府签订一个契约。宪政的根本点在于，在政府权力之上，有一套更高的法律即宪法对政府权力及其行政范围进行规约。受宪法的约束，在现代法治民主政制下的政府，必须且必定时一个有限的政府。他还认为，在这种有限的政府中，在政府和公民之间存在一种对法律制订和规则遵守上的互惠作用（reciprocity）。具体说来，在宪法所建立和规定的社会基本制度的框架下，每当政府颁布一项法律或条例，就等于告诉人们，这是我们要求你们遵守的规则，如果你们遵守这些法律，我们保证你们不会受任何政府机构的干涉，你们的行为也会受到这些法律的保障。反过来，在这种法治下的政府和公民互惠机制中，公民会自觉依法行事，并会运用宪法所赋予的权力并通过自己的选票来约束和限制政府的行政权力，当自己的权益受到政府的侵犯时，他们也会通过法律手段来纠正政府的违宪行为。这样才会在政府守法和民众守法之间形成一个良性互动，即只有在“the Rule of Law”的社会中，才会真正达到“依法治国”（rule by law）。

 

　　有了这个理念，大致就可以理解我过法治建设的基本方向。当下可以做的，就是落实中共十八届四中全会的决定，完善宪法完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。要完善全国人大对宪法的监督，光凭文件规定是不够的。要完善宪法监督，要建立法治政府，使政府依法行政，就应该考虑在人大设立宪法审查委员会，对各级政府的行政和法规的制定，进行违宪审查，甚至可以考虑像韩国在1996年那样建立宪法法院，或建一个行政法院系统，对政府机构的违宪行为和官员的腐败寻租行为进行审理，真正能做到宪法的司法化。

 

　　对于现在中国违宪行为的普遍发生的状况，前*6法院院长肖扬不久前在深圳大梅沙论坛上曾指出：“现行《宪法》公布三十多年了，从‘五四’宪法算起已经六十年了，但是破坏宪法权威、践踏宪法尊严，甚至将宪法抛之脑后的，违宪的事件多有发生，宪法权威威严不在，更无需说其他的法律权威何在，违宪行为得不到及时的清肃和纠正，是对宪法和依法治国*5的破坏。”

 

　　多年来，大量违宪行为的存在，使人们习以为常，见怪不怪。要落实十八届四中全会全面推进法治中国的建设，就要考虑宪法司法化，就要在考虑在人大设立宪法审查委员会，设专门的机构来维护宪法的权威。这是当下中国法治建设和国家治理体系现代化当走并实为可操作的一步。

 

　　第二是如何执政党与宪法的关系：

 

　　由于时间关系，我这里不能展开讲。我只能提出这样一个问题，执政党作为一个组织，是否也应该接受宪法的约束？应该在宪法之下？这说来是个不成为问题的问题。因为，习近平同志在2014年的1月份全国政法工作会议上的讲话中实际上已经专门讲了这一问题。他的原话是：“党既[*{a}*]人民制定宪法法律，也[*{a}*]人民执行宪法法律，党自身必须在宪法法律范围内活动，做到党[*{a}*]立法、保证执法、带头守法。”习近平总书记的这个讲话的精神，我们要好好学习和领会。

 

　　事实上，邓小平到晚年一直已经认识到如何摆正执政党与宪法，以及在国家运行中的作用是未来中国国家制度建设的根本性问题，提出实行“党政分开”是未来中国政治体制改革关键。譬如，到1986年他密集地提出要推进政治体制改革时，邓小平曾说：“1980年就提出政治体制改革，但没有具体化，现在应该提到日程上来”。关于政治体制改革的内容和关键，邓小平坚持认为：“首先是党政分开，解决党如何善于[*{a}*]的问题。这是关键，要放在*9位”。根据邓小平的这一改革意见和思路，1987年召开中共第十三次代表大会确定了中国政治体制改革的基本纲要之一是要实现“党政分开”，使“党应该在宪法和法律的范围内活动”。除邓小平外，江泽民同志在1989年9月26日的谈话中也指出： “我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法，这也是新闻界讲的究竟是人治还是法治的问题，我想我们一定遵循法治的方针。”

 

　　尽管几届中国[*{a}*]人都意识到党政分开是未来中国政治体制改革和现代化国家制度建设的根本性格问题，但是，到目前为止，无人怀疑，“以党治国”、“以党代政”和“党政不分”，仍然当今中国经济与政治体制的基本事实与格局。这个问题不解决，未来中国社会的法治化道路，将还有很长的路要走。

 

　　本文来源：凤凰财经