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淮北会计实务操作：试析抽逃出资案件查处中的若干问题(一)

来源：高顿网校 2014-09-01

高顿网校友情提示，*7淮北会计实务操作相关内容试析抽逃出资案件查处中的若干问题(一)总结如下：

　　查处“抽逃出资”违法行为是工商机关的重要职责，也是工商行政管理的重要内容，更是对公司制企业监管的主要内容。在《公司法》的法律责任一章中，“抽逃出资”行为位列条款前三，体现了立法机关对此违法行为的重视。

　　然而，在实际工作中，对于“抽逃出资”的定性、取证和查处等方面一直存在着争论。在办案实践中，一线执法人员普遍存在着困惑，从而导致此类案件数量较少。我们认为要改变这种现状，主要是还要进一步加强对以下几个问题的研究和探讨。

　　一、抽逃出资的认定

　　对于“抽逃出资”一直没有一个标准的定义，也就是说没有明确的定性标准。基本被大家接受的定义为“抽逃出资指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为”（引自百度百科，出处不详）。上述定义虽然能反映出抽逃出资的基本性质，但是可操作性不强。

　　再看一看*6院的《公司法司法解释三》第十二条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

　　（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；

　　（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

　　（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

　　（四）利用关联交易将出资转出；

　　（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

　　*6院列举了四种具体行为，并附加了兜底条款，为我们对抽逃出资的定性指明了方向，当然前提条件是“损害公司权益”。公司*5的权益是合法的情况下谋求利润*5化，在此条件下，公司的每一分钱都要用于公司的生产经营活动。如果资金被股东个人转移走并没有用于公司生产经营，那么公司既丧失了进行赢利的物质基础，也丧失了承担有限责任的物质基础，是对公司权益的严重损害。

　　由此，我们可以认为：在公司成立后，如果股东将其出资全部或部分以《公司法司法解释三》第十二条所列行为转移出公司，又没有用于公司的生产经营活动的，就可以认定其为抽逃出资。

　　二、股东借款属不属于抽逃出资

　　股东借款是最常见的抽逃出资形式。一般是在公司成立不久后，股东的出资额即被以借款形式转出，在公司账务处理上用“其他应收款”科目进行核算，会计原始凭证为银行转账底联、支票存根并可能附有《借款合同》，借款人为股东自然人或者为与股东有关系的其它公司或组织。

　　如公司具有上面的情形，那么有理由认为是具有抽逃重大嫌疑的。那么到底可不可以定性成为抽逃出资，我们认为仍须具体分析。这里涉及两个方面的问题：

　　（一）公司与股东自然人之间的借款

　　通过*6人民法院1999年1月26日《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（四）其他违反法律、行政法规的行为”可以看出，股东作为公民可以与企业之间发生借贷关系，但需满足“真实”和“合法”的前提。

　　工商总局《关于股东借款是否抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）：“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。”

　　工商总局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）：“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。”

　　工商总局02年答复与*6院答复精神一致，但03年的答复，将合法的借贷关系限制于公民与金融机构之间，这就与*6院的解释产生冲突。因为行政权力来自于法律，应接受司法审查，所以我们认为应以*6院解释为标准。那就是股东可以向企业借款，但是必须真实合法。

　　而股东是否以借款名义达到抽逃目的，关键就在于工商执法对借款真实性和合法性的审核。股东借款如果有借款合同（明确日期、还款期限、利率和借款事由等）、相关凭证（支票存根、银行转账单底联等）和其它文书（股东会决议等），并且在公司账面上进行正常处理，那么就应视为合法的借贷关系；如果没有下账或者没有借款合同、凭证和其它文书，就应视其为以借贷为名，抽逃出资。

　　（二）公司与法人股东或者其它公司之间的借款

　　在执法工作中，我们也会发现借款人是法人股东或者是与自然人股东有直接利害关系的其他公司，也就是通过其它公司借款来达到抽逃出资的目的。也就是企业通常表述的“往来款”或者“拆借款”。

　　根据《贷款通则》第六十一条：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，企业之间的拆借其实就是违法行为，但在实际工作中，对此类违法行为的查处并没有得到很好的贯彻落实。

　　而根据《企业所得税法实施条例》第三十八条第二项：“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：（二）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”，实际上变相承认了非金融机构企业之间的借贷关系。

　　所以，如果借款用途是与公司生产经营相关，且有明确约定利息、还款期限以及用途等内容的借款合同、相关凭证并正常下账，那么这种借贷关系就与抽逃无关，但可选择向中国人民银行移送；如果借款用途与公司生产经营无关或者没有下账、没有借款合或者相关凭证，则应视为以借贷为名，抽逃出资。

　　三、关于说明抽逃出资用途证据的探讨

　　要把行政相对人转出资金的行为定性为抽逃出资，就一定要证明其资金的用途：或者证明其没有用在生产经营上面（如公司实际占有的财物没有增加）；或者是证明其用于与公司无关的某种用途上（如个人消费）。

　　在实际调查取证过程中，我们很容易能在其账面或银行取得资金转入到哪个账户。如果资金是转入其它公司账户，那么资金要么是拆借，要么是预付款，要么是购货款，无论是哪种情况，只要下账，都会对其用途有据可查。需要核查真实性时，基至可以查资金转入公司的财务账。所以这种情况取证比较容易，一般都能调查出资金走向的来龙去脉。

　　我们主要是讨论资金转出公司至股东个人账户的情况。这种情况下，股东往往不会承认资金未用于公司生产经营。如果根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，那就是要求工商执法人员证明当事人没有将此项资金用于生产经营上，而不是要求当事人证明自己将资金用于生产经营上，当事人就没有举证责任。实际中，公司资金一旦转入个人账户，其用途和股东个人自有资金就很难分开了。根本没有办法划分哪些是用于个人消费，哪些是用于生产经营。就是因为这种情况，工商部门为了规避自己的风险，往往在当事人不予配合的情况下，放弃继续调查。

　　如果按上面的思路，只要当事人不承认资金未用于生产经营甚至保持沉默，那么抽逃出资案件都将无法查处。在现行的

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