抵销权


1.《企业破产法》第40条


债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：


(1)债务人的债务人在破产申请“受理后”取得“他人”对债务人的债权的。(2007年案例分析题、2012年案例分析题、2013年案例分析题)


(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。


(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。


2.《破产法司法解释(二)》


(1)破产抵销权的主体


【《破产法司法解释(二)》第41条】债权人依据《企业破产法》第40条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。


(2)破产抵销的生效


【《破产法司法解释(二)》第42条】管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人“收到”通知之日起生效。


管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起“3个月”内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。


人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人“收到”主张债务抵销的通知之日起生效。


(3)异议无效


【《破产法司法解释(二)》第43条】管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：(1)破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期;(2)破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期;(3)双方互负债务标的物种类、品质不同。


(4)【《破产法司法解释(二)》第44条】抵销无效


破产申请受理前6个月内，债务人有《企业破产法》第2条第1款规定的情形(企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的)，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第40条第(2)、(3)项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。


【《企业破产法》第40条第(2)项】债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。


【《企业破产法》第40条第(3)项】债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。


(5)【《破产法司法解释(二)》第45条】别除权人债权的抵销


《企业破产法》第40条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人的管理人以其抵销存在《企业破产法》第40条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。


(6)【《破产法司法解释(二)》第46条】股东的特定债务禁止抵销


债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人的管理人提出异议的，人民法院应予支持：(1)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务;(2)债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

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