如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题,它关系到反垄断法的调整范围。对垄断的定义,存在两种意见。一种意见认为,世界上绝大多数国家的反垄断立法中,垄断的定义都是指经济性垄断,我国的立法应与国际惯例接轨。行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题,可通过在适用范围中增加相关规定加以解决,不必给垄断自制一个新的定义。另一种意见认为,行政性垄断是目前我国主要的垄断形式,送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。因此,垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。同时,对于定义的方式,也有两种意见。一种意见主张采取形式逻辑的定义,例如刑法关于犯罪的定义,民法通则关于民法的定义,合同法关于合同的定义等,以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。另一种意见认为,可采取经验的方法,对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括,结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。
对垄断进行定义,应当考虑以下因素:
一是世界各国现行反垄断法,对垄断没有一个统一的定义,从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板;
二是垄断概念的形成,具有浓郁的民族特色,如美国以反托拉斯为代表,德国以反卡特尔为代表,日本以反私人垄断为代表,中国则以反行政垄断为特色,一般不易模仿,也不易搬用;
三是垄断涵盖的内容,实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。
各国立法者及反垄断执法者,往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野,也在客观上使垄断定义因国家不同而不同,甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同;四是引进外来的规则、制度,必须符合中国国情,结合中国实际。
从中国国情出发,同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致,中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争,损害其他经营者、消费者权益,危害社会公共利益的行为。
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