税后利润未按出资比例分配如何计税?

提问人 SWTTSHSJGS9　分类 税务
问：某外商投资企业，外国个人投资占50%，另一外国公司投资占50%.企业章程规定税后利润分配根据董事会决议。现在公司董事会决议通过分配2008年税收利润全部给投资方之一的外国个人。税法上是否承认该分配，还是仍应按投资比例规定，计算外国公司应缴纳的企业所得税？
咨询时间：2010-03-03
专家回答 中国税网
答：《公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
因此，如果该外资企业符合上述除外规定的，可以不按出资比例分取红利。
税法上并没有对企业分配红利必须按投资比例计税的强制规定，因此应适用上述公司法的规定处理。
对上述“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”的规定，企业应在公司章程中体现。如果是新公司法实施前的企业，应在章程中有变更，且此变更应在工商部门有备案，以此来证明可以不按投资比例分配的前提条件。
在此基础上分配给不同的投资者的税收规定是不一样的，纳税义务发生时间不同规定如下：企业所得税方面，根据《企业所得税法实施条例》第十七条第二款规定，股息、红利等权益性投资收益，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。
个人所得税方面，根据《个人所得税法实施条例》第三十五条规定，扣缴义务人在向个人支付应税款项时，应当依照税法规定代扣税款，按时缴库，并专项记载备查。
根据上述规定，企业所得税是按照作出利润分配决定日确认收入实现时间并履行代扣代缴义务，而个人所得税则以实际向个人支付时履行代扣代缴义务。
适用的股息所得税不同规定如下：企业所得税方面，根据《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税[2008]1号）第四条关于外国投资者从外商投资企业取得利润的优惠政策规定，2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在2008年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税；2008年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的，依法缴纳企业所得税。
个人所得税方面，根据《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字[1994]20号）第二条规定，下列所得，暂免征收个人所得税：（八）外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得“继续适用。即：如果该境外股东为外籍个人，对其从境内取得的股息、红利所得可免征个人所得税。
多谢提问，此问题仅为中国税网意见，仅供参考。
答复时间：2010-03-03