如何判定是否属于常设机构？

问：某境内公司A与德国母公司B签订咨询服务合同，德国母公司派其香港关联公司C员工甲为A提供服务。C公司根据向A公司提供的服务向B公司收费，甲的工资由C支付，甲在中国超过183天。请问B是否构成常设机构？C是否构成常设机构？甲在中国应如何缴纳个人所得税？是否可依照国税发〔1994〕148号和国税发〔2004〕97号文件的公式缴税？
答：1、对于公司C是否为常设机构的判定：
依据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》规定“三、“常设机构”一语还包括：
（二）一方企业直接或者通过雇员或者雇用的其它人员，在另一方为同一个项目或者相关联的项目提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。”（后在《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》中第三条“取消《安排》第五条第三款（二）项中“六个月”的规定，用“一百八十三天”代替。”）
2、对于公司B是否为常设机构的判定：
根据《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于对所得和财产避免双重征税的协定》规定，“（二）缔约国一方企业通过雇员或者其他人员，在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。”
所以，既然合同是由A公司与B公司所签订的，那么依据此规定可以认定为B公司派遣其下属员工甲来华提供超过六个月的咨询劳务，B公司仍有充分的依据会被认定为在华设立常设机构。
所以，我们认为您这种情况还要视B公司派遣员工甲的方式以及结算情况再进行具体判定。
3、对于员工甲缴纳个人所得税问题：
员工甲为香港居民，则应依照《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二条之规定，虽有本条*9款的规定，一方居民因在另一方从事受雇的活动取得的报酬，同时具有以下三个条件的，应仅在该一方征税：
（一）收款人在有关纳税年度开始或终了的任何十二个月中在另一方停留连续或累计不超过一百八十三天；
（二）该项报酬由并非该另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付；
（三）该项报酬不是由雇主设在另一方的常设机构所负担。
《国家税务总局关于在中国境内无住所的个人取得工资薪金所得纳税义务问题的通知》（国税发〔1994〕148号）第三条规定，关于在中国境内无住所而在一个纳税年度中在中国境内连续或累计居住超过90日或在税收协定规定的期间中在中国境内连续或累计居住超过183日但不满一年的个人纳税义务的确定
根据税法*9条第二款以及税收协定的有关规定，在中国境内无住所而在一个纳税年度中在中国境内连续或累计工作超过90日或在税收协定规定的期间中在中国境内连续或累计居住超过183日但不满一年的个人，其实际在中国境内工作期间取得的由中国境内企业或个人雇主支付和由境外企业或个人雇主支付的工资薪金所得，均应申报缴纳个人所得税；其在中国境外工作期间取得的工资薪金所得，除属于本通知第五条规定的情况外，不予征收个人所得税。”
所以，依您所述情况，员工甲应在中国缴纳个人所得税，缴纳的办法可以参照《国家税务总局关于在中国境内无住所的个人执行税收协定和个人所得税法若干问题的通知》（国税发〔2004〕97号）规定，（二）按国税发〔1994〕148号第三条规定负有纳税义务的个人仍应适用国税发〔1994〕148号第六条规定的下述公式：应纳税额＝（当月境内外工资薪金应纳税所得额×适用税率－速算扣除数）×（当月境内工作天数÷当月天数）