赵国庆：特许权使用费和劳务费的区分原则

《非居民案例集》中披露了一个案例，某房地产开发企业委托香港某建筑设计事务所进行工程设计，支付设计费1000万元。税务机关当初判断认为，如果B事务所为该项目提供的主要是园林景观、室内装修设计，这些行为具有著作权和知识产权使用的性质，应按照特许权使用费征税。但是，后来在税务机关的处理中，对这份合同并没有按特许权使用费征税。而是由于B事务所在境内提供劳务时间超过6个月，应认定为常设机构。从而税务机关按照常设机构对B事务所进行了征税。
但是，这个案例中有一段话体现了国家税务总局对于服务费和特许权使用费区分的重要判断标准，非常值得我们关注。税务人员了解到，B事务所受聘担任此项目的工程顾问，按照有关规定和要求，为项目提供规划、建筑、施工、园林、结构的设计顾问服务。鉴于B事务所在项目实施过程中仅根据客户需求提供劳务，劳动成果归客户所有，不涉及著作权、专利权或专有技术的许可适用。因此，A公司支付的所得应界定为提供劳务所得。界定为提供劳务所得，在境内外劳务划分标准上，根据《企业所得税法实施条例》第七条规定，提供劳务所得，按照劳务发生地确定。而特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定。
我们要注意，该案例中表达税务机关观点的这句话实际上非常重要，他体现了税务机关对于劳务费和特许权使用费的判断视角。以前，我们对于境内企业委托境外企业设计支付的设计费（如果不来华），基本都界定为劳务性质，劳务完全发生在境外，一般都不征税。
但是，近年来我们发现部分房地产企业和境外企业签订的环境、园林设计合同中，虽然境内企业将全部资料直接传给境外设计公司，境外设计公司不来华。但是设计合同明确规定，本设计形成的成果所有权归境外事务所所有，境内房地产企业仅能在该项目使用，且需要履行相关保密义务。这种合同约定下，税务机关就会将这笔费用认定为特许权使用费，而非劳务费，从而需要征收预提所得税。
同时，还有很多类似的设计合同案例。比如一家工业企业委托某境外公司进行一项产品模具设计，境外公司不来华。此时，境内该企业向境外支付设计费时，是否需要代扣预提所得税。此时，如果依据国家税务总局《非居民案例集》中透露的思路，我们就基本容易明确。如果设计合同明确约定，设计成果的所有权归境内工业企业所有，则这种情况下境外企业为境内企业提供的设计应被界定为“提供劳务”的行为。如果界定为“提供劳务”，由于劳务发生地完全在境外，则不涉及在中国缴纳企业所得税的问题。如果设计合同约定设计成果的所有权归境外设计单位，境内单位只能有限使用并履行保密义务，则该项支付应认定为“特许权使用费”行为，由于实际负担人为境内企业，应界定为境内所得，从而需要扣缴预提所得税。如果合同约定开发成果属于双方共享，则此时这笔费用的形式，我们认为仍应认定为“提供劳务”性质为宜。
但是，现实中问题不会这么简单。上面关于税收问题讨论的前提是，境外设计公司进行设计时，纯粹是产生的一项新专利或非专利技术。如果境外设计公司提供设计是在其原拥有的专利或非专利技术基础上进一步开发的新的专利或非专利技术。此时，无论是约定设计成果所有权归境内企业所有还是约定设计成果归双方所有，此时都涉及两个行为，即外国企业实际将其原有的专利或非专利技术使用权向境内企业进行转让，应界定为“特许权使用费”行为。同时，在将其原有的专利和非专利技术使用权转让给境内企业后，再为境内企业在此基础上提供开发劳务行为，这部分劳务应界定为“提供劳务”行为。但是，在这种情况下，多少应界定为特许权使用费，多少应界定为提供劳务，则是转让定价中一个需要深入研究的难题。
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