解读国家税务总局公告2011年第51号：《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》

国家税务总局2011年发布了《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（2011年第13号公告，以下简称“13号公告”）和《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（2011年第51号公告，以下简称“51号公告”），分别明确了纳税人资产重组中增值税和营业税的税务处理。上述两个文件明确规定，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，均不属于增值税和营业税的征税范围，其中涉及的货物转让以及不动产、土地使用权转让不征收增值税和营业税。
对于纳税人在资产重组中的合并和分立行为，在《公司法》和其他相关法律法规中都有明确的规定，在实际执行中比较容易把握。由于纳税人一般的资产转让和非货币交换行为需要缴纳增值税和营业税，而资产重组中的出售、置换行为不征收增值税和营业税，因此在实际税收征管中，如何有效地将纳税人在资产重组中的出售、置换行为与一般的资产出售和非货币性交换区分开来非常关键。否则，实践中各种避税行为将会严重影响增值税和营业税税基，且容易导致税企双方的争议。对此，从税务机关和纳税人两个角度分别分析如下。
一、从税务机关的角度分析
首先，对于税务机关而言，由于13号公告和51号公告的规定非常原则化，如果试图依据资产重组的定义，将资产重组中的出售、置换与一般的资产出售和非货币交换区分开来不太现实。因为无论是目前的法律法规还是各种规范性文件，对于资产重组都没有一个规范、统一的定义。其次，如果试图通过13号公告和51号公告所表述的“实物资产以及与之相关联的债权、债务和劳动力的一并转让”这种表现形式来进行区分也不尽合理。一方面，如何把握一并转让的债权、债务和劳动力与实物资产的关联性比较困难。另一方面，纳税人资产重组中形式多样，有些仅有资产、债权、劳动力的转让，无债务转让，有些只有资产、债务、劳动力的转让，无债权转让等。
这里可以借鉴国外税制中普遍的做法。几乎在所有征收增值税或货物与劳务税的国家中，都有一个专门的规则，即“持续经营条件下的业务转让规则”（简称“TOGC规则”）来规范该种情况下资产转让的流转税征税方法。
根据TOGC规则，对于同时符合以下条件的资产转让行为，都不属于增值税或货物与劳务税的征税范围，不征收相关流转税。
1.资产的转让行为必须构成一项业务的转让。
这就是说，单独的资产转让行为需要按正常规定征收增值税和营业税。不征收增值税和营业税的资产转让行为，必须在转让后使受让方拥有一项经营业务。因此，这里的资产应该是经营性资产。更关键的是，这里的资产通常应该是资产组且构成一项业务。同时，这里业务的概念，不仅包含企业合并会计准则中所指的企业内部某些生产经营活动或资产负债的组合，该组合具有投入、加工处理和产出能力，能够独立计算其成本费用或所产生的收入的含义，而且要求这些资产能够独立运营且对外提供增值税或营业税的应税行为。
2.受让方在受让资产后必须利用该资产从事与转让方相同或相似的业务。
对于资产重组的税务处理，我们通常关注两个标准，一是权益的连续性，一是经营的连续性。对于资产重组中的流转税处理，我们要更加关注经营的连续性。这就要求在资产转让中，受让方应有明确的意图在受让资产后继续从事转让方原来的经营业务，否则应作为一般的资产出售征收流转税。这里强调从事相同或类似的义务，一方面是考虑到整个增值税抵扣链条的完整，另一方面符合资产重组的合理商业目的。比如，纳税人将中餐厅转让给另一纳税人，如果受让方继续经营中餐厅，属于相同的业务，如果改变风格，经营西餐厅，可认为是从事相似的业务。如果受让方受让后不再从事餐饮经营，而是把资产用于办公，则不符合条件。
3.如果仅有部分资产被转让，这部分资产能够独立的运营。
这里部分资产独立运营的含义是这部分资产必须也要构成一项业务，能够独立的对外运营提供增值税或营业税的经营行为。
4.转让的资产在转让时和转让后必须处于持续经营的状态。
既然强调不征收流转税的资产转让必须是业务的转让，就要求在转让时这些资产必须处于经营的状态。当然，如果这些资产在转让时尚未开展经营但已经做好了开展经营的所有准备且立即可以开始经营，也可以得到认可。同时在转让后，这些资产的经营业务不能立刻关闭，仍需要继续原来的运营，不能中断。但是，那种为了使受让资产继续运营的短暂中断不在考虑之内。比如受让钢铁资产后进行资产整修、升级继续进行钢铁生产，或受让餐厅后进行装修继续经营餐饮就属于这种情况。
5.受让方在受让资产后不能立即转让这些资产。
该条原则是保持经营连续性原则的应有之意。
6.受让方在资产受让时必须是增值税或货物与劳务税的注册纳税人。
这一点，对于我国的意义主要在增值税上。为保持增值税抵扣链条的完整性，受让方在受让资产时，应该是增值税一般纳税人，如果不是，应该在受让时申请成为增值税一般纳税人。比如一家餐饮企业希望收购上游一家食品加工企业的整体经营资产，该食品加工企业是增值税一般纳税人。如果该项资产转让不征收增值税，且收购的主体是餐饮企业或餐饮企业新注册的一个公司，则这些公司应该在收购时申请注册成为增值税一般纳税人。
以上是税务机关在区分资产重组中的资产出售、置换与一般的资产转让和非货币性交换时可以参考的主要原则。我们既不要从资产重组的定义区分，又不要简单地以资产、债权、债务和劳动力一并转移这种形式来区分，而应该从经营的连续性方面把握这一问题。对于涉及进项税留抵税额的处理、资产重组过程中产生的进项税抵扣，以及资产重组中涉及转让方、受让方纳税资料的保存、移交和金税系统的调整等具体问题，还需要在实践中进一步细化。
二、从纳税人的角度分析
由于13号公告和51号公告规定非常原则化，可以不征收增值税和营业税的资产出售、置换行为必须是在资产重组中发生的，但资产重组在国家税务总局两个公告中都没有明确定义。那些企图通过在一般的资产出售和非货币交换中随便搭配债权、债务和劳动力去规避增值税和营业税的避税行为，税务风险非常大，因为税务机关往往会以不属于资产重组中的出售、置换而否定这些避税行为。如果纳税人的资产出售、置换行为能够同时符合上面所说的6个条件，则这些行为能得到税务机关认可，享受不征收增值税和营业税的优惠。在重组过程中，特别是在增值税方面一些细节问题的处理上，纳税人在具体操作时要考虑周全，做好和主管税务机关的沟通、协调工作。
附：
国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告
国家税务总局公告2011年第51号　2011-09-26
根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的有关规定，现将纳税人资产重组有关营业税问题公告如下：
纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。
本公告自2011年10月1日起执行。此前未作处理的，按照本公告的规定执行。《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》（国税函[2002]165号）、《国家税务总局关于深圳高速公路股份有限公司产权转让不征营业税问题的批复》（国税函[2003]1320号）、《国家税务总局关于鞍山钢铁集团转让部分资产产权不征营业税问题的批复》（国税函[2004]316号）、《国家税务总局关于中国石化集团销售实业有限公司转让成品油管道项目部产权营业税问题的通知》（国税函[2008]916号）同时废止。
特此公告。
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