对赌协议的税务分析

“对赌协议”，就是收购方（投资方）与出让方（融资方）在达成并购（或者融资）协议时，在信息不对称、未来盈利不确定的情况下进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即Valuation Adjustment Mechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。
在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方（主要是海外私人股权投资基金），与融资一方（一般是具有高速增长潜力的民营企业）在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件（一般是以一定的业绩指标作为标准），如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。
作为一种常见的财务安排，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等六个方面的对赌条款，具体选择何种条款，由投资方和融资方协商确定。我国企业由于对对赌协议不熟悉，在目前的实践中，融资方一般是以一定期间内的财务业绩作为对赌条件，如果企业在一定时间内实现一定的业绩增长等财务性指标，则投资方按照事先约定的价格进行第二轮注资或出让一部分股权给管理层；如果融资方未能在约定的期间内达到约定的业绩指标，则管理层转让规定数额的股权给投资方。
投资者在对赌协议中主要会涉及到支付现金或股权支付。如，A公司与投资者签订了股权转让合同或投资协议，并同时约定，如果将来的某几年A公司业绩的复合增长率低于50%，公司的管理层向投资者赔偿的一定数额的公司股权，或者以等值现金代价支付，反之，如果公司的业绩的复合增长率高于50%，投资者向公司的管理层赠予一定数额的公司股权，或者以等值现金代价支付。对赌协议产生的理想结果是能够实现双赢。
目前，基于太子奶事件，对赌协议再次成为热门话题，但是关于对赌协议的税务问题讨论甚少。当履行对赌协议时，投资者收到股权或现金支付是否需要纳税、什么时候纳税及支付时的税前抵扣的税法处理比较复杂，本文尝试分析这两种情况面临的税收难题。
对于这个问题，理论界和实务界部分人认为，投资方获得利益的应该按照合同确定的日期确认所得，至于是什么性质的所得更是众说纷纭。如果认定为转让财产所得，投资方是股权购买方，显然不能成立。那么就只能认定为捐赠所得或是其他所得，认定为捐赠所得明显违背了经济实质，同时企业所得税实施条例列举的“其他收入”没有罗列此项所得。至于投资者此种转让的损失不能税前扣除，也不能补计入长期股权投资的成本。
其实，我们可以从经济实质的角度来看待这个问题：
（1）当约定的业绩指标没有达到时，融资方即被投资企业向投资者转让预定数量的股权或者支付等值现金
投资者获得的股权或等值现金是否认定为当期的收入，关键在于在对此利益是认定为股权转让或投资协议的一部分，还是单独作为一项收入。
形式上而言，对赌协议作为一项协议，其利益的收回具有不确定性，因此在股权转让合同或投资协议中，合同中不包括对赌协议（对赌协议一般以附属协议的形式存在），当然也不可能包括可能获得的利益，而相应的股权取得成本的计税基础已经确定了。同时，履行协议的时间与主合同的签订时间也较长，短则一年，长则三五年，以此来调整主合同的价格也不太现实。因此，当收到对赌协议的利益时，应确认为股息红利所得，征收企业所得税。
事实上，对赌协议所得并不是无源之水，他是之前的股权转让或投资协议的一部分。对赌协议是由之前的股权转让合同或投资协议所产生，是一个附属协议，他产生的收益是前合同的附随性收入。如“对赌协议”的性质“估值调整机制”，说明了投资方和融资方都认为股权合同确定的价格是在双方的信息不对称，双方对企业的真实价值（未来的盈利能力）认定不一致的情况下确定的，并不是双方真实愿意的交易价格，所以通过对赌协议对双方的预估价格进行调整，以达到双方都认可的价值即公允价值。对赌协议表面上看，没有支付任何对价，实际上是股权转让合同对价的一部分。因此，对赌协议收到的利益应该调整主合同的交易价格，冲减长期股权投资的成本，而不应该确认为当期收入。由于履行对赌协议时，投资者的股权还没有处置，对股权投资成本进行调整是可行的，也是必要的。当投资者处置投资时，确认为投资收益纳税，并没有减少国家的纳税收入，只是延缓了纳税时间。而且，根据企业所得税法的规定，股息、红利等权益性投资收益按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现，在对赌协议中，被投资方是不可能做出利润分配的决定来履行给付义务的，因此，投资者的该收入也不应该认定为股息、红利所得。
（2）当约定的业绩指标达到时，投资者向融资方转让预定数额的股权或者支付等值现金
如上收入一样，由于对对赌协议的定性不同，同样导致了对于损失的不同理解。当对赌协议条件达到时，投资方需要转让投资或是支付现金，造成投资方公司的额外支出。实际上此种损失很明显是股权协议的一部分，是对股权协议相应的权利、义务进一步的确认。如果没有此项对赌协议，投资者是不认可股权转让合同或投资协议的交易价格的，也就不会签订之前的合同。对赌协议提供了一个对于之前双方认为不公平的合同价格的调整机制，构成整个合同的议价机制的一部分。从这个角度来看，我认为，对赌协议造成的损失应该调整股权交易的价格，计入长期股权投资的成本，不应当当期抵扣。实际上，此种损失的税前扣除也是很难得到税务机关的认可的。
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