慎用“自建自用”房产免税优惠政策

房地产开发公司的法定代表人将在城市规划区内开发的部分房屋和车库留下自己使用或用于出租，按自建自用的免税规定把房照办到自己个人名下的行为，在个别地方存在。笔者认为，这种情况不符合自建自用的免税政策，不应该享受免税的优惠。因为如果房地产开发公司把公司开发的商品房办到法定代表人的名下，根据税法的相关规定，属于视同销售的行为。要缴纳营业税等有关的税种。按自建自用免税把房照办到房地产开发公司法定代表人个人名下主要是没有把握好以下几方面的概念和税收政策。
*9，个人不可以从事房地产开发业务。《房地产开发企业资质管理规定》中规定未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。《城市房地产开发经营管理条例》中指出房地产开发经营业务，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。根据以上两个相关文件规定，不同资质，从事开发的范围和项目有不同的规定，即如果房地产开发企业拥有的资质不同，能从事开发的区域和项目也不同。但是，在城市规划区内个人不可以从事房屋开发、建筑业务。所以，在目前，个人没有可能在城市规划区内有自建自用房屋的建筑开发行为。
第二，税收政策上对单位自建自用和个人自建自用概念有所不同。个人自建建筑物自用，仅限于个人自购材料、自聘人员、支付工资并拥有建筑物产权以满足自己生产生活的需要的行为，在目前，在农村集体土地自建住宅时有这种行为。单位自建不动产，是指具有建筑安装施工资质和能力的企业，由自己施工建设房产，并归本单位自行使用的行为。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第三条*9款“单位或个体工商户聘用的员工为本单位或雇主提供应征营业税劳务，不包括在有偿提供应税劳务之内”的规定，对自建行为，因系由公司内部员工提供应税劳务，不属于营业税暂行条例规定的提供应税劳务的行为，因而不按“建筑业”税目征收营业税，免征营业税。对于以个人名义为他人提供建筑安装劳务，且结算全部或部分工程价款的，应当征收营业税。所以，对于房地产企业兼有建筑施工企业资质或者有资质的建筑施工企业对其自建自用的房屋不征收建筑业营业税和销售不动产营业税。这种情况下，如果房地产开发公司没有建筑资质，就根本不存在自建自用的情况。
第三，法人和法定代表人等自然人不同，在办理房照产权证时，又涉及到法人和法定代表人的区别。《民法通则》规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是法律上拟制的人，是一个组织，在法律上等同自然人。法人有独立的财产权，是指法人享有所有权或经营管理权的财产，它与组成法人的成员的财产或者它的创立者的财产相分离。法人承担独立的民事责任，以其全部的独立财产对其所有债务承担责任，法人的成员包括法定代表人和创立人，他们对法人的债务不负直接责任。应当将法人的独立责任和法人投资人、法定代表人等自然人的有限责任相区别。所以，在办理产权证件时，如果只有同时兼有建筑资质的房地产开发公司将房屋产权证件办在公司法人的名下（既法人组织的名下）才能享受免征营业税等的税收优惠。
第四，房地产开发公司将房屋产权证办到了公司法定代表人名下，不属于免税行为，在税法下属于赠与或者是利润（股息）分配行为。根据《营业税暂行条例实施细则》第5条规定“单位或个人将不动产或者土地使用权无偿赠与其他单位或者个人，视同销售不动产行为”，财税[2009]111号关于免征营业税的若干政策中规定：个人无偿赠与不动产、土地使用权，属于下列情形之一的，暂免征收营业税：（一）离婚财产分割；（二）无偿赠与近亲属；（三）无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（四）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。免税规定中不包括单位无偿赠与不动产。所以房地产开发公司要缴纳营业税；根据《企业所得法实施细则》第二十五条“企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务。但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。” 《关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函[2008]828号）进一步明确了新企业所得税法下处置资产（包括自产和外购）视同销售收入的行为，即，开发企业企业将资产移送他人用于市场推广或销售、用于交际应酬、用于职工奖励或福利、用于股息分配、用于对外捐赠和其他改变资产所有权属的用途。
因此，房地产开发公司将开发的房屋办到法定代表人的名下，实质是属于股息分配或者是属于对外捐赠等行为。因资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入缴纳企业所得税。同时根据《土地增值税暂行条例实施细则》第二条规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。具体地说，不征土地增值税赠与行为包括两种情况，（1）房产所有人、土地使用权所有人将房屋产权、土地使用权赠与直系近亲属或承担直接赡养义务人的行为；（2）房产所有人、土地使用权所有人通过中国境内非营利的社会团体、国家机关将房屋产权、土地使用权赠与教育、民政和其他社会福利、公益事业的行为。所以房地产开发公司分配给投资者或者法定代表人房地产的行为，不是赠与行为，要缴纳土地增值税。
综上所述，开发公司的法定代表人或项目经理及挂靠开发公司的开发商将自建房屋不缴营业税等各种税收便把房照办在个人的名下，是一种不符合税收政策的错误认识和做法。
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