合同取消获得的违约金是否征营业税？支付的违约金可否冲减收入？

2007年初，某房地产开发企业与购房人签定了售房合同，但房产未过户，后由于种种原因，购房人要求退房，于是房地产开发企业收取了数万元违约金，并于2007年末撤消了售房合同。在进行税务处理时，有人认为因为合同未履行，违约金无法并入营业收入，故不征营业税。
请问：
1、开发商收取的违约金是否应征收营业税？
2、如果由于开发商延期交房向购房者支付违约金，这部分违约金可否冲减营业收入？
观点一：虽然此合同已经取消，并入的“收入”没有了，但是对此部分，也应征收营业税。
假如此合同未取消，那么随合同收取的的违约金应该并入收入缴纳营业税，那么相对应的，支付的违约金也应该可以相应的冲减收入及营业税。
观点二：既然此合同取消了，并入的“收入”没有了基础，那么这部分应该是企业的非日常经济活动取得的，应该是企业的营业外收入，不应该缴纳营业税，但是应该缴纳企业所得税。如果该合同未取消，收取的违约金，按照财税（2003）16号文件的规定，应该并入收入缴纳营业税的，但是支付的违约金不应该冲减收入，应该可以做的企业的费用及支出项，在计算企业所得税时进行税前扣除。
中国税网特约研究员
胡智星
在房地产交易中经常会发生销售方和购买方单方或双方履行售房合同违约的情况，这时房地产企业要收取或支付违约金。我认为，同是违约金，收取时可以确认营业税的应税收入，支付时不能相应地冲减其营业税应税收入。
房地产企业收取违约金，一般是因为购房者发生了在售房合同中设定的违约事项，比如购房者单方面要求退房或延期付款等。在这情况下，房地产企业就要依据《合同法》并按照双方合同规定，向购房者收取违约金。对此，税务处理是有明确规定的。《财政部
国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）文件规定：“单位和个人提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产时，因受让方违约而从受让方取得的赔偿金收入，应并入营业额中征收营业税。”在这一政策的理解上有人认为，发生退房时“因为合同未履行，违约金无法‘并入’营业收入，故不征营业税。”这看似有道理，但实质上却不是这样。因为：*9，收取违约金本身就是在履行双方合同约定的权利和义务。第二，“并入”操作不存在能与不能的问题，它只是一个税务处理和财务处理的技术性的问题，并不影响税收政策的适用。不能因为退房后“‘并入’的‘收入’没有了基础”而不把违约金按营业额所包括的“价外费”处理，即不因此而不按应税收入来征收营业税。其实从技术上和逻辑上看完全应当将其收入作“零”处理，这时“并入”的是“零收入”，也就不存在“无法并入”的问题。这不仅是单纯的理解问题，而且也是事实。
房地产企业支付违约金，一般是因为售房者即房地产企业也发生了在售房合同中设定的违约事项，比如延期交房、房屋面积出入超过规定范围、交房时“张冠李戴”把合同所指房屋的实际空间或地理位置搞错等。在这种情况下，房地产企业同样要依据《合同法》并按照双方合同规定，向购房者不是收取而是支付违约金。那么，这时的违约金支出能不能冲减应税收入呢？按常理，因为同一个销售不动产事项，也因为同一售房合同违约，既然收取的违约金要按政策并入应税收入缴纳营业税，那么理所当然地支付的违约金就应当冲减应税收入并相应地少缴营业税。不过，笔者认为这种理解是有错误的。其核心的问题在于，同是违约金，而收取的违约金与支付的违约金在性质上和内涵上是截然不同的两个慨念，即前者构成计税营业额，后者不构成计税营业额（假如不违约不支付）。根据营业税条例及其实施细则关于计税营业额即是向对方收取的全部价款和价外费的规定，以及《财政部
国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）文件规定，房地产企业收取的违约金要并入计税营业额征收营业税。对于这种性质和意义上的违约金，如果房地产企业向购房者多收取了就需要部分退还或者是本不应收取而又收取了就需要全部退还，在这种情况下则可以冲减应税收入。但是对房地产企业因自已违约而支付的违约金就不同了，这时发生的违约金支出是不能冲减计税收入的。试想，假设房地产企业不违约，那么其在违约时所支付的那笔违约金能构成应税收入吗？显然是不能构成的。房地产企业在不违约不支付违约金的情况下，我们不可能、也从来没有、更无任何依据将本是“虚无的、无法确定的” 违约金并入计税收入征收营业税。这也就是说，违约金在违约时与在不违约时是不存计税收入增减对应关系的，自然也就不应该在违约时冲减计税收入。
事实上，之所以得出这样的结论，是因为我们在分析和判断过程中遵循和体现着一个重要的税法原则，就是实质课税原则。这一原则要求我们，在判断某个具体的人或事件是否满足课税要件，是否应承担纳税义务时，不能受其外在形式的蒙蔽，要深入探求其实质，如果实质条件满足了课税要件，就应按实质条件的指向确认纳税义务。反之，如果仅仅是形式上符合课税条件，而实质上并不满足时则不能确定其负有纳税义务。通常，我们在对于纳税人是否满足课税要件的问题的上，会因其外在形式与内在真实之间的差异而产生对政策理解和适用上的不同。同是违约金并且在财务处理上也是记“在营业外收入”与“营业外支出”这两个对应的科目，似乎应当在收取和支出时其营业税的计税收入也应当分别作并入和冲减处理。但从营业税政策上研判其实质内容和真实意义是不同的，所以，在房地产企业支出违约金时是不能冲减其营业税计税收入的。
中国税网特约研究员
王奎
我认为开发商收取的违约金应征收营业税，同时征收企业所得税。
收取违约金的根源是因为房地产开发企业销售房屋，其实质是因为有应税行为的发生。房地产开发企业收取违约金，大部分都收取在撤销合同之前，也就是说，在没有撤销之前收取的违约金，还在合同生效期以内，如果没有缴纳违约金，在一般情况下，合同不撤销。这时候收取的违约金，按照《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条规定：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用”以及财税[2003]16号，“单位和个人提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产时，因受让方违约而从受让方取得的赔偿金收入，应并入营业额中征收营业税”的规定，我认为应征收营业税。
根据《企业所得税税前扣除办法》（国税发[2000]84号）第五十六条“ 纳税人按照经济合同规定支付的违约金（包括银行罚息]、罚款和诉讼费可以扣除。”的规定，我个人认为，应在房地产开发企业的费用中列支。
中国税网特约研究员 袁力田
房地产企业应该将收取的违约金应缴纳营业税。根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）文件的规定：“单位和个人提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产时，因受让方违约而从受让方取得的赔偿金收入，应并入营业额中征收营业税。”房地产企业已经取得了赔偿金收入，所以应当申报缴税。因此房地产企业支付的违约金也可以冲减收入及营业税。
有人认为因为合同未履行，违约金无法“并入”营业收入，故不征营业税，这显然是不正确的。《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条规定：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。”《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十四条规定：“条例第五条所称价外费用，包括向对方收取的手续费、基金、集资费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外收费。凡价外费用，无论会计制度法规如何核算，均应并入营业额计算应纳税额。”
因此，房地产开发企业应该将取得的数万元违约金并入营业收入缴纳营业税。相应的，房地产开发企业因延期交房给购房者支付的这部分违约金应可以冲减营业收入及营业税。
根据《企业所得税税前扣除办法》第五十六条规定，纳税人按照经济合同规定支付的违约金（包括银行罚息）、罚款和诉讼费可以扣除。但是，违法经营的罚款和被没收财物的损失、各项税收的滞纳金、罚金和罚款，不得扣除。
根据《企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。《企业所得税法实施条例》第三十三条规定，企业所得税法第八条所称其他支出，是指除成本、费用、税金、损失外，企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出。
经济合同规定支付的违约金，属于《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》所规定的与生产经营活动有关的、合理的其他支出，允许在企业所得税税前扣除。因此，在计算上所述房地产企业的企业所得税时，其支付的违约金是允许在企业所得税税前扣除的。
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