CFP考试考点解读：金融衍生品侵权事件综合评述

　　CFP考试考点解读：金融衍生品侵权事件综合评述
　　通过对上述几起金融衍生品侵权典型案件的分析，可以发现，在金融衍生品市场，由于信息的不对称性、风险的不对称性以及销售过程缺少规范性等，金融衍生品交易可谓“陷阱”重重，投资者合法权益难以得到法律保护。

　　1.信息不对称

　　由于金融机构本身从事多种业务，加上金融商品的虚拟性及产品多元性，金融商品市场本身即具有信息不对称性。特别是在金融衍生品交易过程中，因金融衍生品结构复杂，定价模式与计算过程远非普通投资者所能理解与运用，使得投资者自然成为获取产品信息的弱势者。而在上述案件中，高盛等国际知名投资银行正是利用其拥有的产品定价权优势，通过对复杂金融工具的组合把产品的巨大凤险隐藏起来，不为投资者所轻易识别，甚至故意隐瞒产品本身的重要信息，以达到其产品欺诈的目的。例如在高盛“欺诈门”事件中，高盛公司明知保尔森对CDO债券做空，却依然向其他投资者承诺该产品是由独立客观的第三方推荐的。在ABACUS 2007 - ACI的营销材料中，称ACA挑选了RMBS参考组合，却丝毫不提对冲基金保尔森基金在挑选参考组合中的作用，故意隐瞒该产品的“关键性信息”。又如在东方航空等航空企业的石油套期保值衍生品交易中，高盛设计销售的合约根本无套期保值的功能，却故意隐瞒这一重要信息，以所谓“零成本”合约、“抵损储备”条款、“期权展期”等为诱饵，使投资者误认为该合约具有套期保值功能，落人其精心设计的陷阱。正如南华期货研究所总监段世华所指出：国际投行具有绝对的专业优势，他们设计出极其复杂的衍生品交易合同。由于信息不对称，他们随处都可以设置圈套。[l]

　　2.风险不对称

　　金融衍生品本身即具有高风险性。普通投资者甚至机构投资者都不知如何对复杂金融衍生品进行计算与风险控制，很容易低估其潜在风险。相反，作为交易对手的投资银行或商业银行，拥有大量专业人才，对于衍生品的数学模型有着长期研究，充分掌握估值与风险对冲技术。对于投资人而言，它能够盈利的空间极为有限，通常被产品设计者锁定为一固定水平，而风险却因杠杆作用成倍地放大，处于无限制的敞口状态。例如，就KODA衍生品合约而言，名义上为“打折股票”，实际上由于敲出障碍条款的嵌入，投资者的收益有限。但当股票价格下跌时，投资者却必须以合约约定的行权价每日双倍买入股票，且合约不得解除。对于投资者而言，实际上是处于收益有限而风险无限的敞口状态。相反，对于交易对手而言，固然也要承担市场价格波动(上涨)的风险，但它在销售衍生品后，会马上到衍生品所挂钩的基础市场上做一个反向对冲，从而释放产品风险。因此，双方的交易风险明显处于不对称状态。又如，在高盛设计销售给东方航空等中国航空企业的石油套期保僮衍生品交易中，投资者购买套期保值合约的目的在于减少石油价格波动对企业经营的影响，即通过衍生品实现交易套期保值的目的。而实际上，石油套期保值合约根本无保值功能，相反，高盛利用其产品定价权优势，以较小的利益损失换取无限可能的利润空间。

　　3.销售行为不规范

　　在金融商品销售过程中，金融机构基于追逐经济利益的本性，往往采取各种手段夸大产品的投资效益，故意隐瞒产品风险和可能造成的投资损失。特别是在衍生品交易中，由于衍生品为场外交易，对金融商品销售者的规范并没有场内交易那么严格，这更增加了投资陷阱存在的可能性。以香港雷曼售银行为了赚取代理费用，通过将雷曼公司设计的产品拆分零售的方式，将只能销售给专业投资者的金融商品销售给普通投资者，其中大多数是毫无投资知识和经验的退休人员。银行理财人员向消费者推荐产品时往往只片面鼓吹产品的收益率，并不会过多地提及产品具体的投资方向及风险，有的理财人员甚至采用欺诈性手段进行销售。例如，根据香港警方资料，自2008年9月以来，商业罪案调查科收到约3100宗涉及雷曼结构性产品销售的投诉。这些投诉大部分被归类为“误导投资者”的个案，其中39宗涉及“伪造罪”、1宗涉及“串谋诈骗”。[IJ而在台湾地区连动债事件中，银行既然从事财富管理(理财)业务，即应遵循“银行办理财富管理业务应注意事项”、“银行办理财富管理业务作业准则”、“银行对非财富管理部门客户销售金融商品应注意事项”、“银行办理财富管理及金融商品自律规范”等

　　金融法规的要求;应注意客户(委托人)是否对连动债券具备足够专业知识、相关风险观念，尤其针对风险高、复杂性高，能力适合并承担该多样化及风险高之金融商品;并应确实做好信息披露、风险揭示及客户适合度分析等工作。但事实上，银行理财人员却任意指定并误导投资金融商品，故意隐瞒投资风险，未能向客户提供有关金融商品的重要信息，违反信托业法对客户承诺保本或最砥收益率。[2)金融商品销售行为不规范可见一斑。

　　4.金融监管缺失

　　金融衍生品交易本身就充满着投机，投机交易与操纵市场之间存在某种天然的联系，更易导致市场监管动力的不足。[3]金融衍生品交易多为表外业务，会计数据不透明，又没有标准化合约和统一的交易条件，监管机构难以获取充分信息，发现其中猫腻。无论是高盛故意隐瞒保尔森做空CDO债券的“关键性信息”而对德国工业银行和荷兰银行实施欺诈性交易，还是精心布局让东方航空陷入石油套期保值的陷阱，高盛之所以能屡屡得手，甚至在“欺诈门”事件之前还从未有过公开承认犯错的历史，究其根本原因，在于对场外金融衍生交易监管的放松。在美国，场外金融衍生品交易市场既不属于cFrc(美国商品期货交易委员会)监管，同时也脱离了SEC的监管范围，处于金融监管的盲区。在香港，场外衍生品交易尽管有《证券及期货条例》、《银行业(修订)条例》和《非上市结构性投资产品守则》[一]等金融法规的约束，但总体而言，由于受制于其专业投资者制度，其对投资者的保护相当有限。在KODA衍生品事件中，香港银行机构正是利用了专业投资者制度的漏洞而绕开金融监管，引诱大陆富豪投资风险极高的KODA衍生品。台湾地区连动债券的销售则更为典型，产品本身就是由香港银行及证券商，经当地分行或中介人引入台湾地区，根据买卖合约规定，产品受香港法律约束。

　　5.金融消费者法律保护不足

　　在金融衍生品交易中，无论是普通投资者抑或专业投资者，面对越来越复杂的产品结构，很难识破投资银行精心设计的产品“陷阱”。金融衍生品犹如“金融毒品”、“金融鸦片”，投资者一旦轻信银行理财人员的花言巧语进

　　行投资，就深陷其中、难以自拔。而当受害人向银行或有关金融监管机构进行投诉时，却往往面临投资者法律保护不足的困境。以KODA衍生品事件为例，尽管受害人成立“香港银行受害者联盟”，聘请律师团进行维权，但由于香港专业投资者制度将拥有800万港元投资资产的投资者纳入专业投资者范围.监管部门认为这些“专业投资者”应风险自负。在台湾连动债受害人向法院起诉的众多案件中，法院认为“债券说明书暨约定书既经原告审阅数日再到银行申购，金额数目之多，原告应自行充分了解计息方式与评估投资风险，甲银行并不构成诈欺”[2]、“乙于系争连动债之相关文书上既已签名，该等文书与定存单所用之文书内容及形式均显不相同，乙岂有误签之理，显非甲理财专员擅自为乙购买连动债。连动债产品条件说明暨特约事项，就连动债之说明相当清楚，告知各项风险，说明回购条件”[3J。结果均以金融消费者败诉而告终。[4]面对银行销售理财金融商品过程中的各种欺诈行为，金融消费者保护法律明显不足。正是基于金融消费者保护法律的严重缺失，奥巴马政府才痛下决心，出台新的金融改革法案——《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer ProtectionAct)，为金融消费者保护提供一个全新的法律框架。